K této problematice byl otištěn ve Mzdové účetní 11/2009 článek JUDr. Jaroslava Jakubky z MPSV, kde se uvádí, citujeme závěrečnou část textu:

   Z tohoto výkladu vyplývá, že v případě prodloužení pracovního poměru na dobu určitou se starobním důchodcem, musela by se započítat i celá doba trvání pracovního poměru před 1. 1. 2010. Tzn., že by se podle tohoto výkladu některým poživatelům starobního důchodu nemohl pracovní poměr prodloužit vůbec, protože jejich pracovní poměr byl již prodlužován např. po dobu 3 let. Pokud by se ale uzavřel po skončení doby určité nový pracovní poměr na dobu určitou, lze jej uzavřít na dobu nejvýše 2 let ode dne vzniku tohoto pracovního poměru.

   Tento výklad podle našeho názoru zcela bezdůvodně zvýhodňuje uzavření nového pracovního poměru na dobu určitou s poživatelem starobního důchodu před prodloužením stávajícího pracovního poměru na dobu určitou.
Stejné stanovisko k této problematice zaujala i AKV a je uvedeno např. v článku JUDr. Petra Bukovjana (Práce a mzda 11/2009). Ze zdůvodnění uvádíme:

   CO SI Z CELÉ DISKUSE K BĚHU DOBY 2 LET VZÍT ZA PONAUČENÍ?
   K celé problematice se určitě objeví ještě spousta „kvalifikovaných výkladů“, takže za měsíc nebo dva může být vše jinak…
   POKUD VŠAK CHCETE MÍT 100% JISTOTU, ŽE NEBUDETE MÍT PROBLÉMY S KONTROLAMI V BUDOUCNU, DOPORUČUJEME TENTO POSTUP:
   Uzavřít po uplynutí sjednané doby určité se starobním důchodcem novou pracovní smlouvu na dobu určitou a stávající smlouvu neprodlužovat. Doba 2 let pro uzavírání doby určité začne běžet od sjednání této nové smlouvy.
   Např. pracovní poměr na dobu určitou se starobním důchodcem skončí 31. 3. 2010 a od 1. 4. 2010 s ním uzavřeme nový pracovní poměr na dobu určitou. Doba 2 let běží od 1. 4. 2010 do 31. 3. 2012.

   DOTAZY K ZAMĚSTNÁVÁNÍ STAROBNÍCH DŮCHODCŮ PO 31. 12. 2009

   Jaký bude mít dopad uzavření nové pracovní smlouvy se starobním důchodcem od 1. 1. 2010 do oblasti odměňování, pracovněprávní, poskytování nemocenských dávek apod.?

  Pokud bude uzavřen nový pracovní poměr na dobu určitou po skončení pracovního poměru od následujícího dne za stejných podmínek, tj. se stejnou mzdou, stejnou pracovní dobou apod., dotkne se tento krok pouze zjišťování průměrného výdělku pro pracovněprávní účely, protože zde bude třeba v případě jeho potřeby v I. čtvrtletí, použít pravděpodobný průměrný výdělek. Pokud na sebe oba pracovní poměry bezprostředně navazují, jedná se pro účely nemocenského pojištění o tzv. „pokračování pojištění“, kdy se zjišťuje rozhodné období i z předchozího pracovního poměru.

   Máme uzavřen pracovní poměr na dobu určitou do 31. 12. 2009. Můžeme tento pracovní poměr ukončit např. 27. 12. 2009 a od 28. 12. 2009 uzavřít nový pracovní poměr na dobu určitou do 27. 12. 2009? Bude mít tento krok nějaký negativní dopad na zaměstnance či zaměstnavatele?

  I k tomuto řešení se někteří zaměstnavatelé rozhodli, protože díky této „operaci“ získají v podstatě skoro celý další rok pro možnost uzavírání doby určité. Tomuto zaměstnanci by začala běžet doba 2 let až od 28. 12. 2010. Nevýhodou tohoto kroku je, že si zaměstnavatel nebude moci uplatnit slevu na pojistném na SZ za měsíc prosinec 2009.

   Máme starobního důchodce, který by souhlasil s tím, že bychom s ním mohli uzavírat pracovní poměr na dobu určitou i na dobu delší než 2 roky. Byl by s tím v budoucnu nějaký problém?

  Z hlediska § 39 odst. 5 nikoliv, protože zaměstnanec má kdykoliv po sjednání pracovního poměru na dobu určitou delší než 2 roky možnost před uplynutím sjednané doby oznámit zaměstnavateli, že trvá na tom, aby ho dále zaměstnával a v tomto případě se bude jednat o pracovní poměr na dobu neurčitou (takže se zaměstnanec předem nevzdává svých práv). Z hlediska §§ 12 a 25 zákona 251/ 2005 Sb. o inspekci práce se však zaměstnavatel dopouští přestupku nebo správního deliktu, za které může dostat pokutu až 300 tis. Kč, protože porušil povinnosti při vzniku, změnách a skončení pracovního poměru…

   Jsme zemědělské družstvo a uzavíráme se starobními důchodci pracovní poměry na dobu určitou většinou od 1. 3. do 31. 10. Jak se bude u těchto důchodců posuzovat dodržení doby 2 let? Doba přerušení mezi jednotlivými pracovními poměry není alespoň 6 měsíců.

  Ve Vašem případě by bylo vhodné využít odst. 4 § 39 ZP, podle kterého se ustanovení odst. 2 (doba nejvýše 2 let doby určité) nevztahuje na zaměstnavatele, u něhož jsou dány vážné provozní důvody na straně zaměstnavatele nebo důvody spočívající ve zvláštní povaze práce. Práce v zemědělství má určitě zvláštní povahu práce, která je dána povětrnostními podmínkami (stejně jako např. stavebnictví). Tato zvláštní povaha by měla být vymezena v písemné dohodě zaměstnavatele s odborovou organizací. Písemnou dohodu lze u zaměstnavatele, kde nepůsobí odborová organizace, nahradit vnitřním předpisem. Pokud máte uzavřenu dohodu s odbory nebo vnitřní předpis, doba 2 let se na tohoto starobního důchodce nevztahuje.

   Jak máme postupovat u zaměstnanců, kteří budou do starobního důchodu odcházet až v průběhu roku 2010 nebo později? Můžeme jim ukončit pracovní poměr nebo jej změnit z doby neurčité na dobu určitou?

  Zaměstnavatel se dozví, že zaměstnanec požádal o sepsání starobního důchodu, protože bude muset do 8 dnů ode dne, kdy zaměstnanec požádal o důchod vyplnit pro OSSZ údaje uvedené v § 83 odst. 2 zákona 582/91 Sb. (např. zda jsou prováděny srážky ze mzdy). Vlastní pobírání starobního důchodu však není důvodem ke skončení pracovního poměru. Se zaměstnancem můžete udělat změnu pracovní smlouvy podle § 40 ZP (např., že se pracovní poměr změnil z doby neurčité na dobu určitou od - do), pokud s tím ovšem bude zaměstnanec souhlasit. Pokud nebude souhlasit se změnou pracovního poměru, může se s ním pracovní poměr ukončit pouze způsoby uvedenými v § 52 ZP.

   Déle než rok a půl jsme si vychovávali na místo v odbytu absolventa ze školy. Zaměstnanec, za kterého má nastoupit, si chce v roce 2010 nechat přiznat starobní důchod, ale v zaměstnání ještě skončit nechce. Jaké máme možnosti s tímto zaměstnancem skončit pracovní poměr?

  S tímto zaměstnancem můžete skončit pracovní poměr pouze způsoby uvedenými v zákoníku práce, tj. dohodou, výpovědí nebo okamžitým skončením pracovního poměru. Pokud zaměstnanec nebude s dohodou souhlasit a k okamžitému skončení není důvod, zbývá jen výpověď pro nadbytečnost s odstupným.

   Vztahuje se § 39 odst. 2 i na starobní důchodce, kteří mají sjednané dohody o pracovní činnosti?